解读《劳动合同法》第40条规定

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

于是实践中很多用人单位常常以上述三项理由解除员工，结果发生大量劳动仲裁败诉案例。

对用人单位来说，如何理解和正确适用上述规定是核心问题。

第一、解除“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”员工。

根据《劳动合同法》第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

除第（二）项情形劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行，其他人员的劳动合同续延至相应的情形消失时终止。并且也不得依据下列情形解除劳动关系：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第二，解除“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”员工。

该条在实践中常常表现为“末位淘汰”、“竞聘上岗”等方式出现，最终以员工“不能胜任本职工作”为由解除劳动合同。

案例：山东省高级人民法院（2022）鲁民再209号民事判决书

检察院抗诉称，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，公路公司以民主评议“末位淘汰”的方式确定辛某不胜任工作岗位，与上述规定不符。且公路公司对辛某进行培训后当即解除劳动合同，并无证据证明辛某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故公路公司解除劳动合同不符合法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向辛某支付赔偿金。

再审高院经审理认为，根据公路公司作出的《解除合同通知书》，该公司以经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合辛某的工作岗位为由解除合同。根据庭审调查情况，公路公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与辛某的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定，公路公司解除与辛某的劳动合同关系不符合劳动合同法的规定，属于违法解除。

该案例中的情形在实践中比较普遍，表现方式大多以“绩效考核”和签署“目标责任书”作为前置手段，最终与调岗降薪紧密相连。

用人单位做此决定需证明：（1）劳动者不能胜任工作，且（2）经过培训或者调整工作岗位，且（3）仍不能胜任工作的，才可以解除该员工，并且要实行N+1或履行提前一个月通知后，对其进行经济补偿。并且在履行“调岗”过程中，如果出现无故降薪的，很容易被认定违法，使得原本N+1的经济补偿离职方案，最终付出违法解除支付双倍赔偿金代价。

另一种情况是解除实习期员工，采取“不胜任工作”的，单位举证其不胜任工作显得尤为困难。因为从劳动合同法规定的相关内容理解，大部分实习期员工尚未分配正式岗位，并且实习期本身处于培训期内，因此以此解除实习期员工往往触犯违法。

劳动合同法对实习期员工的特别规定体现在《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

实习期员工同样适用劳动合同普通条款，“不胜任工作”也同样适用于实习期员工，但第三十九条第（一）项属于特别条款，有特别条款时应优先适用特殊条款。

第三，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”解除劳动合同。

1.“客观情况发生重大变化”认定

工作地点发生变化，但并不导致劳动合同无法履行的，不符合该项规定。

北京市高级人民法院在（2022）京民申3226号民事裁定中认为，公司主张的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”仅系办公地点由来广营变更为酒仙桥，并不符合《劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”情形，亦不足以致使原劳动合同无法履行，员工王某亦不予认可；且公司主张其与王某协商不能就变更劳动合同达成一致，但其并未提交就此问题与王某协商沟通的相关证据。故公司解除与王某之间的劳动合同，缺乏合理性和合法性，应属违法解除。

如果工作地点发生跨城市改变，且该变化属于公司整体业务调整而非随意改变，导致劳动者无法前往新的劳动地点的，则符合劳动合同无法继续履行。

2.是否经过协商程序

与前述案例截然相反，在北京市高级人民法院（2019）京民申3323号民事裁定中，法院认为，公司因客观原因将工作地点搬迁至北京市平谷区马坊，致使劳动合同履行的客观条件发生重大变化，刘某不同意变更工作地点，双方无法继续履行原劳动合同，亦无法就劳动合同的变更情况达成一致意见。根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”公司与刘某解除劳动关系符合上述第三种情形，不属于违法解除。刘某要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张缺乏依据。

两则不同裁决结果核心在于是否与员工进行协商。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，意指：①劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且②致使劳动合同无法履行，且③经用人单位与劳动者协商、未能就变更劳动合同内容达成协议的，方可解除劳动合同。

结语：

用人单位依据劳动合同法第四十条解除劳动者应谨慎对待，当符合客观情形时，单位应提前30通知劳动者或采用N+1补偿方式，否则稍不留意就会认定为违法解除，将承担向劳动者支付二倍经济赔偿金的法律后果。